Publicado el 26-04-2006 / Edición Nº 4 / Año III

 














DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCION
por Capón Filas. Rodolfo
Profesor Emérito Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de Lima / F. Cs. Ss.UNLZ
Capón Filas. Rodolfo (26-04-2006). DERECHOS SOCIALES EN LA CONSTITUCION.
HOLOGRAMATICA - Facultad de Ciencias Sociales UNLZ
Año III, Número 4, V3
ISSN 1668-5024
URL del Documento : https://cienciared.com.ar/ra/doc.php?n=406
URL de la Revista : https://www.hologramatica.com.ar

RESUMEN:
Para concretar la paz social, el respeto y la promoción de los Derechos Sociales son fundamentales:  de allí, la importancia del tema. Para captarlo adecuada y no sólo formalmente, cabe utilizar la Teoría sistémica del Derecho, según la cual el Derecho (D) es un conjunto compuesto de realidad (v) y valores (v)  como entrada, y de normas (n) y conducta transformadora (t) como salida, pudiendo expresarse:  D = (r + v) + (n + t).
ABSTRACT:
In order to set social peace, respect and Social Rights promotion are fundamental: there lays the importance of the theme. To grasp this appropriately and not only formally, it is possible to use the systematic Theory of Right, which establishes that Right (D) is a joint composed by reality (r) and values (v) as input, and by norms (n) and transforming behavior (t) as output, expressed: D = (r + v) + (n + t).

Introducción

 

"De las fórmulas constitucionales surge un ataque revolucionario contra esta sociedad. En ellas ocupa el primer lugar la cuestión social en términos que significan la transformación social y la búsqueda de un nuevo orden. Su significado es claro: si todavía no se ha realizado la revolución social, ha sido creado en la Constitución el mecanismo político para concretarla" 1.

1.         Es  un lugar común sostener que la Constitución busca el orden social o garantiza la paz. Pocos advierten que la norma constitucional concreta espacios cada vez mayores y mejores de Justicia, funcionando como elemento transformador de la realidad económica, social, cultural y política  cuando es injusta o no totalmente justa.

Ambas posiciones se complementan:  la Constitución garantiza la paz y el orden social en la medida que concretiza espacios de Justicia porque con Isaías 2  cabe afirmar que la paz es obra de la Justicia o recordar con la Organización Internacional del Trabajo que la injusticia causa la guerra  3. 

Para concretar la paz social, el respeto y la promoción de los Derechos Sociales son fundamentales:  de allí, la importancia del tema. Para captarlo adecuada y no sólo formalmente, cabe utilizar la Teoría sistémica del Derecho, según la cual el Derecho (D) es un conjunto compuesto de realidad (v) y valores (v)  como entrada, y de normas (n) y conducta transformadora (t) como salida, pudiendo expresarse:  D = (r + v) + (n + t).

 

I. Análisis sistémico

a.  Realidad  (r)

Introducción

2. En momentos como los actuales, en que la Administración se compromete con el Fondo Monetario Internacional a avanzar más aún en la flexibilidad laboral sin interesar  la pérdida de derechos económicos y sociales de los trabajadores  4,  cabe reflexionar sobre el ajuste estructural y sus consecuencias. El ajuste estructural es una constante de la historia argentina ya que al compás de diversas músicas y al ritmo de diversos bastoneros apoyados por organismos internacionales y funcionarios de los tres Poderes del Estado, los derechos sociales son continuamente sacrificados en el altar del Mercado desde mucho antes de 1976 en que fuera sancionada la regla estatal 21.476/76.  Por ello, desactivar desde el Estado las normas colectivas argumentando con la emergencia económica 5 no solamente es un error de lenguaje  sino también una broma cruel ya que los trabajadores disminuyen constantemente sus ingresos  mientras quienes más tienen ven aumentados sus bienes y todo esto no por el juego libre de las fuerzas económicas sino por la imposición gubernamental que ha generado en estas playas del Sur un capitalismo prebendario en el que el riesgo es corrido siempre por quienes menos pueden hacer para contrarrestarlo. 6 Hasta tal punto es así que la Iglesia y no el sindicalismo o los partidos políticos populares o de izquierda se asume como "voz de quienes no la tienen" y como "defensora de los pobres". No cabe dudas que el ajuste es saludado por quienes no lo han sufrido 7 y presentado como dogma por quienes carecen de razones objetivas para justificarlo .8 

 

1. Acuerdo con el Fondo Monetario Internacional (1995)

3. Dicho acuerdo, en vísperas de las elecciones de 1995, permitió preservar el valor del peso. Fue necesario adoptar severas medidas fiscales, entre ellas aumentar el IV al 21%, rebajar los salarios gubernamentales en un 15%, recortar el pago de las jubilaciones, aumentar los aportes de los empleadores con destino a las jubilaciones, eliminar facilidades fiscales por el acuerdo del Mercosur. Tales medidas causaron manifestaciones recesivas: en los comercios minoristas las ventas se retrajeron un 35%, la venta de automotores disminuyó un 1/3 desde enero 1995, el desempleo aumentó. Esto agudiza aún más la existente desigualdad en la distribución de los ingresos: mientras un 20% de la población dispone de más del 80% de la renta nacional, otro 20% (7.000.000 de personas) apenas dispone de un 5,70% de la misma, con lo cual el 60% restante accede al 14%. 9

 

2. Participación de los estratos sociales en el ingreso nacional

Año      Sector. 

             más pobre   medio/bajo   medio/alto  más rico 

1974     11,20           22,40           38,20          28,20

1983     10,20           19,90           37,00          32,80

1990      9,70            19,10           36,00          35,20

1995      8,40            18,50           35,80          37,30

Fuente: Centro de Estudios Bonaerense, 1996.

De este cuadro se extraen las siguientes conclusiones:

El 10% de la población se apropió en 1995 del 37,30% del total de la riqueza generada. El 30% más pobre accedió al 8,40%. Siendo así, el 10% más rico obtuvo un ingreso 22 veces superior al 10% más pobre.   El estrato bajo de la clase media (30% de la población) que en la década de los 70 receptaba el 22,40% del ingreso, en 1995 recibe el 18,50%.  El estrato alto de la clase media (30% de la población) que en la década de los 70 receptaba el 38,20% del ingreso, en 1995 recibe el 35,80%. El  único sector que mantiene posiciones y  las aumenta es el más rico (10% de la población) porque en la década de los 70 receptaba el 28,20% y en 1995 recibe el 37,30% del mismo. 10           

3. Relación entre necesidades vitales e ingresos.

Cuadro salarial a mayo de 1997

Personas        Salario

477.506         menos de $ 300

940.018         de $ 301 a $ 500

571.297         de $ 501 a $ 700

396.240         de $ 701 a $ 900

281.663         de $ 901 a $ 1.100

196.683         de $ 1.101 a $ 1.300

141.896         de $ 1.301 a $ 1.500

102.896         de $ 1.501 a $ 1.700

 79.820         de $ 1.701 a $ 1.900

 63.198         de $ 1.901 a $ 2.100

 67.876         de $ 2.101 a $ 2.400

 51.510         de $ 2.401 a $ 2.700

 39.313         de $ 2.701 a $ 3.000

 30.187         de $ 3.001 a $ 3.300

161.398         más de $ 3.300

Promedio general:  $ 635        11

 

Necesidades vitales

4.  La canasta familiar que necesita una familia tipo (matrimonio y dos hijos) para alimentarse, vestirse, educarse y recrearse, y sobre cuya base el INDEC calcula todos los meses la evolución del costo de vida, es de  $1.605.

De acuerdo con los sueldos registrados, el 85% de los asalariados no cubre esa canasta, salvo que ambos cónyuges trabajen y cobren salarios de $ 800 promedio.

5. La canasta de subsistencia que elabora el instituto FIDE, y que incluye solamente las necesidades básicas de una familia tipo, está valuada en  $1.018.

Apenas el 27,60% de los asalariados registrados  alcanza esa meta, salvo que también los dos cónyuges trabajen.

6.  La línea de pobreza es de $ 492 pesos. Entonces, los hogares con ingresos inferiores a esa suma son considerados pobres. Como el 42.60% de los asalariados tiene ingresos inferiores a los $ 500 pesos se puede estar debajo de la línea de pobreza aún trabajando, a no ser que otros integrantes de la familia también aporten a la economía hogareña. 12 

 

4. Distribución mundial del ingreso

7. El patrimonio de 358 personas, cuyos activos tienen un valor superior a 1.000 millones de dólares, supera el ingreso anual combinado de países en los que vive casi la mitad  de la población  mundial.13

 

5. Consecuencias previsionales del ajuste

8. Se puede afirmar que el 43% de los trabajadores del país cobran parte de sus remuneraciones en forma clandestina, lo que causa serios perjuicios al sistema previsional al que dejan de ingresar más de 5.000 millones de pesos anuales. Si a esto se une que por el desempleo se deja de percibir previsionalmente 3.624 millones de pesos anuales, el ajuste estructural   causa un desajuste anual al sistema previsional de 8.624 millones de pesos, cifra cercana al 09% de la deuda externa, que desde 1991 a 1996 se ha duplicado. 14

 

6. Crecimiento de la deuda externa

Pese a las privatizaciones de las empresas estatales, al congelamiento de los haberes previsionales, a la disminución compulsiva de los salarios en la Administración y en el Congreso, la deuda externa sigue aumentando, como cara oculta del milagro argentino.

Monto.

              al 31.12.95:  U$S 87.091

              al 30.06.96:  U$S 90.199

              al 31.03.97:  U$S 98.255

              al 30.06.97:  U$S 99.653 

Amortizaciones

              1996              U$S   6.633

              1997              U$S   5.787

              1998              U$S 10.280

              1999              U$S 11.126

              2000              U$S 10.551

Acreedores

            monto            acreedor

             64.354          Bonos y títulos públicos en moneda extranjera

                8.421         ídem en moneda nacional

                6.167         Fondo Monetario Internacional

                5.473         Banco Mundial

                5.295         Club de París

                4.968         Banco Interamericano de Desarrollo

                3.274         otros acreedores

                1.459         Bancos privados     15

Relación deuda - PBI

País            1990        1995

Argentina   30,90%    30,90%

Brasil         30,00%     23,70%

Chile         42,00%     17,00%

México      32,00%     25,00%                        16

7. Conclusión.

9. El ajuste estructural, presentado como modelo innegociable por la Administración y por quienes han resultado ganadores , ha causado consecuencias sociales de importancia.  

b. Valores (v)

1.  Sentido de los valores

10. Para evaluar las consecuencias sociales del ajuste es preciso un menú referencial que permita considerarlas como razonables, adecuadas y justas (variable A), al contrario, como irrazonables, inadecuadas, injustas (variable B).

De aceptarse A, el ajuste será calificado  como positivo. De aceptarse B, como negativo, debiendo entonces buscar los caminos para ubicarlo dentro de un marco civilizado.

11. Para evitar personalismos estériles,  dicho menú referencial se encuentra en los valores de justicia social, solidaridad y cooperación . Los valores son  fuerzas sociales de transformación, que obran en el subconsciente colectivo  produciendo conductas personales y sociales acordes con su contenido. Los grandes revolucionarios se apoyaron en ellos para el salto cualitativo a mejores condiciones de vida, actuando como timoneles en la marea alta: si bien condujeron el proceso, también fueron influenciados por él. 17

Los valores obran en diversos órdenes normativos (entre ellos: el moral religioso, el ético prescindente de aspectos religiosos, el jurídico). El orden jurídico se presenta como un mínimo de ética imponible por la fuerza del Estado: por ello, la diosa Justicia aparece con la espada en la mano. Los valores jurídicos permiten al hombre liberarse de la necesidad y vincularse con lo justo, lo razonable, lo auténtico, creando una civilización en la que valga la pena el esfuerzo. El personalismo (que emana del asentimiento interior a los valores como bienes ideales, exigentes y dialécticos) se expresa en la vida realmente comunitaria, al no existir oposición sino complemento entre persona y sociedad.

 

2. Justicia social

 12.  Funciona como el principal tipo de justicia ya que sólo realizando el bien común (objeto de la misma) cada cual tendrá el espacio vital existencial seguro que le permitirá cumplir sus obligaciones para con los otros (justicia conmutativa) y responder a las exigencias planteadas por la sociedad global (justicia distributiva).

El objeto de la justicia social es el bien común, conjunto de condiciones reales (sociales, culturales, económicas, políticas) que permiten la realización integral de todos los hombres: por ello se abre al ámbito internacional. La justicia si no se concreta en la realidad es injusticia, como señaló Tomás DE AQUINO al interrogarse: utrum medium iustitiae sit medium rei . 18 Este aspecto es descuidado por el neoliberalismo que, mientras anuncia “la muerte de las ideologías”, impone autoritariamente su posición ideológica, por la fuerza militar o las durezas del ajuste.

La justicia social pretende la igualdad real de posibilidades para todos, no sólo para algunos privilegiados. John RAWLS afirma: “Las desigualdades inmerecidas requieren una compensación. Dado que las desigualdades de nacimiento y de dotes naturales son inmerecidas, habrán de ser compensadas de algún modo. El principio indicado sostiene que, con objeto de tratar igualmente a todas las personas y de proporcionar una auténtica igualdad de oportunidades, la sociedad tendrá que dar mayor atención a quienes tienen menos dotes naturales y a quienes han nacido en las posiciones sociales menos favorables. La idea es compensar las desventajas contingentes en dirección hacia la igualdad”. 19

Se advierte así, cómo la suerte de los trabajadores interesa a la sociedad entera y no sólo a ellos. De cómo una sociedad trate el trabajo y a los trabajadores depende su calificación como justa o injusta, conclusión reforzada por la lectura bíblica del Juicio Final en el que se interrogará no sobre deberes formales sino sobre la conducta respecto de quienes se encontraban en situación desventajosa. Como dice Leonardo BOFF: “¿Cuál es en la actualidad el punto imperativo a partir del cual tenemos una visión más exacta de la realidad? En América Latina, este punto lo constituye el lugar de los pobres. Por lugar de los pobres entendemos su causa, su existencia sacrificada, su lucha, sus intereses por la vida, el trabajo, la dignidad y el placer. Ellos forman las grandes mayorías. Las cuestiones que suscitan, afectan a todos los hombres. Nadie puede permanecer indiferente al grito del oprimido por el pan y la liberación. Si los pobres, conforme dice el Señor (Mateo, cap. 25, vs. 31), serán los jueces escatológicos de nuestras prácticas, ¿cuánto más no lo serán de nuestros discursos?20

 

3. Solidaridad

13. La solidaridad, potenciando el dato biológico de la unidad de la especie, aglutina esfuerzos tras un proyecto común, estructurando un continuo en el que no actúen más “lo mío” y “lo tuyo”. La dialéctica entre naturaleza y cultura exige una tarea común y un esfuerzo compartido: tal es el sentido de la solidaridad.

Como valor:

. potencia el dato biológico de la unidad humana y concreta comportamientos exigibles mediante relaciones jurídicas (los llamados “contratos de solidaridad”) que permiten  experimentar  la unidad.

. impulsa los “movimientos de solidaridad” en los cuales la unidad es vivenciada profundamente, sin necesidad de vinculaciones jurídicas.

.  trasciende al orden social fraterno, en el que todos seremos uno.

 

4. Cooperación

14. La cooperación opera como medio para la igualdad real de posibilidades (justicia social) y para la unidad (solidaridad), ya que, adicionando “lo mío” y “lo tuyo”, construye “lo nuestro”.

 

5.  Valores y empresa

15. Los tres valores actúan en la empresa como institución. RCT los ha receptado en los arts. 11 y 62. RCT art. 11 establece: “Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”. RCT art. 62 establece: “Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad”.

 

6. Valores y Poder Judicial

16. La Corte Suprema los ha afirmado expresamente:

 “El trabajo tiene características que imponen su consideración con criterios propios que , obviamente, exceden el mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional. Ello sustenta la obligación de quienes utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan”.

 “Mansilla, Manuela c/Compañía Azucarera Juan M. Terán (Ingenio Santa Bárbara)”, 30-03-1982. 

 “El objetivo preeminente de la Constitución Nacional, según expresa su preám-bulo, es lograr el ‘bienestar general’, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social.   Por lo tanto, el principio de hermenéutica jurídica in dubio pro justitia sociale tiene categoría constitucional”.

“Bercaitz, Miguel Angel c/Instituto Municipal de Previsión Social”, 13-10-74, en “Trabajo y Seguridad Social”, tomo II, pág. 93.

 

Las sentencias transcriptas expresan tres datos: 1. el derecho no equivale a mercado, 2. el trabajo no es una mercancía, 3. los valores orientan el ordenamiento.

Sólo potenciando dichos datos, el Poder Judicial logrará revertir la imagen negativa que ha proyectado en la sociedad civil: sólo un 30% de la población cree que Argentina vive en un Estado de Derecho, el 48% no tiene confianza en dicho Poder, el 66% cree que el Poder Ejecutivo influye en las sentencias. 21 

 

7. Sentido de los Derechos Humanos  

17. Prescindiendo de aspectos religiosos, la conciencia ética media de la humanidad ha reconocido a la persona y a los sectores sociales diversos derechos que les corresponden por situación biológica y social. Tales facultades son anteriores al Estado y no surgen de ordenamiento jurídico positivo alguno. La humanidad intuyó primero los derechos políticos. En un segundo nivel de conciencia ética, se reconocieron los derechos económicos, sociales, culturales, ya que el hombre vive en una sociedad determinada. En un tercer nivel, se están reconociendo los derechos globales (a la paz, al desarrollo, a la libre determinación de los pueblos, a un medio ambiente sano y equilibrado ecológicamente, a los beneficios del patrimonio común de la humanidad). Cabe tener en cuenta que tales derechos concretan los contenidos de la justicia social, solidaridad y cooperación y penetran en todo ordenamiento jurídico formal a través de los principios generales, prescindiendo de la ratificación estatal de los documentos internacionales que los reconocen. Este dato importa porque ya antes de la reforma constitucional de 1994 los derechos humanos orientaban el ordenamiento y aún después los nuevos contenidos también aunque no se ratifiquen por el Estado los documentos internacionales que los expresen.  A medida que se condense la conciencia, se intuirán nuevos derechos o ulteriores contenidos de los reconocidos. Tal intuición se inscribe en la evolución humana hacia mejores condiciones de vida o, en terminología de Teilhard de CHARDIN, hacia adelante y arriba  22,  el desarrollo con rostro humano, la transcendencia.  La Ley Fundamental de Alemania y la Constitución de Brasil los tipifican como inmediatos, superando la discusión entre normas operativas y programáticas. 23

Todo país serio respeta y promueve los derechos humanos. A su luz debe evaluarse el ajuste estructural de tal modo que sirva para todos y no sólo para algunos privilegiados. De acuerdo a ellos, cada país ha de transformar sus estructuras, dentro de un adecuado modelo de desarrollo con rostro humano, garantizando no sólo el respeto de tales derechos sino también su promoción. Si no enfrenta tal tarea, el país puede ser tachado de sub-estándar en materia de derechos humanos, con serias consecuencias políticas y económicas, las que, si bien serían inoficiosas ante el pragmatismo neoliberal, dejarán de serlo a partir del momento en que la humanidad reaccione.

 

8. Derechos Humanos y normas jurídicas

18. Las normas, en relación con los derechos humanos, funcionan positiva, negativa o ambiguamente, de acuerdo al siguiente esquema:

Relación positiva: la norma transmite adecuadamente la energía social condensada en el derecho reconocido. Así, RCT art. 75 estableciendo el deber de seguridad, trasmite el derecho a la salud (Declaración universal de derechos humanos, art. 22; Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 9, Pacto de San José de Costa Rica, art. 26). (Norma conducente).

Relación negativa: la norma no transmite energía alguna, contrariando el derecho humano reconocido. Así la regla estatal 21.476/76, desactivando la negociación colectiva, contraría el derecho sectorial pertinente (Declaración universal, art. 23; Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 7, Pacto de San José de Costa Rica, art. 26). (Norma inconducente).

 

Relación ambigua: la norma transmite deficientemente la energía, con gran riesgo de entropía. Así, RCT art. 11, si bien expresa la “irrenunciabilidad” de los derechos del trabajador no transmite correctamente el derecho reconocido a condiciones dignas de trabajo (Declaración universal, art. 23; Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, art. 7; Pacto de San José de Costa Rica, art. 26). (Norma aleatoria).

El decisor jurídico opera tales normas, con el siguiente resultado:

. activa la que guarda relación positiva con los derechos humanos. Dado que tal norma conduce energía, la aplica.

. desecha la que guarda relación negativa con los derechos humanos. Dado que tal norma no conduce energía, dicta su inconstitucionalidad, aun sin pedido de parte.

. potencia en forma creativa la que mantiene relación ambigua con los derechos humanos. Dado que es aleatoria, el decisor reduce al máximo el riesgo de entropía mientras los actores sociales procuran su substitución parlamentaria.

 

9. Derechos Humanos y realidad

19. La realidad suele manifestarse refractaria respecto de los derechos humanos, no sólo en el aspecto político sino también en el social y en el económico. De ahí que las diversas organizaciones defensoras de tales derechos deberían atender los varios elementos problemáticos sin detenerse específicamente en alguno.

Por tal razón, los actores sociales han de potenciar los componentes de toda sociedad activa (conciencia, compromiso, poder) y transformar la realidad para que el hombre ocupe el centro referencial del sistema.

 

10. Derechos Humanos y mundo del trabajo

20 Los derechos reconocidos al mundo del trabajo son los siguientes:

Cuadro : Derechos humanos y mundo del trabajo

Código

Derecho

+

Al desarrollo integral.

 

A un orden social justo, nacional e internacional.

 

A la tecnología apropiada.

 

A la educación y formación profesional.

 

A la satisfacción de las necesidades básicas.

 

A niveles crecientes de bienestar.

 

A un empleo útil.

 

A la seguridad social.

 

A los seguros sociales.

 

A condiciones dignas de trabajo.

 

A la indiscriminación.

 

A una remuneración justa.

 

A jornada laboral limitada.

 

Al descanso.

 

A vacaciones pagas.

 

Protección contra el desempleo.

 

A la organización sindical.

 

A la negociación sectorial.

 

A participar en la toma de decisiones.

 

A las medidas de acción directa.

 

Acceso a los bienes de la civilización.

 

A la objeción de conciencia.

 

Acceso a una vivienda digna.

 

Acceso al patrimonio cultural de la humanidad.

 

Erradicación del analfabetismo.

 

Colocar los centros educativos al servio del Mundo del Trabajo.

 

Participar en los medios masivos de comunicación.

 

Protección especial a la mujer trabajadora.

 

Protección especial al joven trabajador.

 

Protección especial al emigrante, refugiado, exiliado.

 

Atención preferente del discapacitado.

 

Atención preferente del indígena.

 

Protección especial del trabajador rural.

 

Atención digna a jubilados y pensionados.

Cuadro 2: Documentos internacionales y derechos humanos

Código

Documentos Internacionales

Der. Hum.

A

B

C

D

E

F

 

28

2

1

26

29

I.1

 

28

1

1

26

30

I.1

 

 

 

 

26

36

I.4

 

26

 

6

26

43

II.3

 

22

 

12

26

31

II.2

 

25

 

12

26

31

II.2

 

23

 

6

26

43

II.2

 

22

 

9

26

32

II.2

 

25

 

9

26

43

 

 

23

 

7

26

43

II.2

 

2

2

3

1

43

I.3

 

23

7

 

 

 

II.1

 

24

 

 

26

43

II.1

 

24

 

7

26

43

II.2

 

24

 

7

26

43

II.2

 

23

 

 

 

 

 

 

23

22

8

16

43

I.6

 

23

22

8

26

43

I.6

 

21

25

15

23

43

I.8

 

23

22

8

26

43

I.8

 

 

 

 

 

 

I.4

 

 

 

 

 

 

II.2

 

 

 

 

 

 

II.2

 

 

 

 

 

 

II.3

 

 

 

 

 

 

II.3

 

 

 

 

 

 

II.3

 

 

 

 

 

 

II.3

 

 

 

 

 

 

II.5

 

 

 

 

 

 

II.5

 

 

 

 

 

 

II.5

 

 

 

 

 

 

II.5

 

 

 

 

 

 

II.5

 

 

 

 

 

 

II.5

 

 

 

 

 

 

II.5

Referencias:

Cód.: Derechos Humanos enumerados en Cuadro 1.

A: Declaración Universal de Derechos Humanos.

B: Pacto Internacional de derechos civiles y políticos.

C: Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

D: Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos.

E: Carta de la Organización de los Estados Americanos.

F: Carta Latinoamericana de los Derechos y Libertades de los Trabajadores y los Pueblos.

 

11. Utilización procesal de los Derechos Humanos  

21. La utilización procesal de los derechos humanos ha de considerar las normas pertinentes.

Tomando como ejemplo el art. 65 de la Ley Orgánica, 18.345, se tiene:

“La demanda se deducirá por escrito y contendrá:  1. el nombre y el domicilio del demandante, 2. el nombre y el domicilio del demandado, 3. la cosa demandada, designada con precisión, 4. los hechos en que se funde, explicados claramente, 5.el derecho expuesto sucintamente, 6.la petición en términos claros”.

De acuerdo a la norma, el pretensor debe:

n Describir la realidad (“los hechos”) señalando, además, la contradicción con los derechos humanos interesados.

Como ejemplo: la incapacidad derivada de un accidente de trabajo contradice el derecho a la salud. La ausencia de elementos protectores de la maquinaria contradice el derecho a condiciones dignas de trabajo.

n Describir el derecho, señalando si la norma invocada es conducente, inconducente o aleatoria en relación al derecho humano interesado. De acuerdo a tal relación procede la conducta esperada en el decisor (utilizarla, desecharla por inconstitucional, potenciarla).

La declaración de inconstitucionalidad surge no sólo porque la norma contraría la Constitución sino, sobre todo, porque contradice los derechos humanos interesados.

n  Exponer claramente la petición: utilizar la norma, desecharla, potenciarla.

Como por ejemplo: si el accidente denunciado se produjo porque el empleador no cumplió el deber de seguridad, exponer que RCT art. 75 es conducente del derecho a la salud, razón por la cual su utilización es correcta, reclamando en-tonces la correspondiente indemnización.

12. Derechos Humanos y jurisprudencia

 22. Los derechos humanos comienzan a ser utilizados por la jurisprudencia, según el siguiente cuadro:

Cuadro: Derechos Humanos y Jurisprudencia

Derecho Interesado

Tribunal

Causa

Objeción de conciencia

Corte Suprema

Portillo, A., 18-04-89, “LL”, 1989, C, pág. 401.

Objeción de conciencia

Cámara Federal de San Martín

Luna, P., 02-03-90, “LL”, 04-02-91, pág. 6.

Negociación colectiva

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Zander, D., 29-05-85, “DT”, 1985, pág. 1481.

Representación gremial

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Corti, J., 10-02-87, “DT”, 197, 698.

Indiscriminación

Corte Suprema

Fernández, E., 23-08-88, “DE”, t. 131, p. 300.

Salud

Cámara Federal de San Martín

Ojeda, J. 21-02-85, “DL”, 1985, pág. 349.

 

Importa fundamentalmente el siguiente fallo:

"1. La forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal, prevista en la Convención americana sobre derechos humanos (art.8, inc. 2, ap. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 459, inc. 2 del Código procesal penal de la Nación en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena .   2. La jerarquía constitucional de la Convención indicada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia", esto es, tal como efectivamente rige en el  ámbito internacional,  y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para interpretarla y aplicarla. De ahí que la aludida jurisprudencia debe servir de gu¡a para interpretar los preceptos convencionales en la medida que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención americana (cr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 de la Convención Americana, art.2 de la ley 23.054).  3. A esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde, en la medida de su jurisdicción, aplicar los tratados internacionales a que el país está  vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art.1 de la Convención, en cuanto los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella" sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. 

CS, "Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación", 07.04.95.

                                                                                                                                        

La doctrina judicial alemana utiliza los derechos humanos para fundamentar sentencias e incluso para revisar la cosa juzgada de acuerdo a normas aberrantes:

El Tribunal de Berlín, en “Heinrich, Ingo s/homicidio” (sentencia del 12-12-1991) condenó al acusado por haber dado muerte a Chris Gueffroy cuando intentaba huir hacia Berlín Occidental. El acusado se defendió afirmando que, como guardia fronterizo de la anterior República Democrática Alemana (RDA), estaba autorizado a disparar a matar a quienes intentaban huir: en tal caso, su conducta se había ajustado estrictamente al ordenamiento jurídico vigente en ese Estado y en ese momento.

El Tribunal consideró, en cambio que:

1. Existen normas que, como “injusticia legal”, no pueden reivindicar para sí carácter obligatorio porque infringen derechos humanos, “núcleo de todo derecho positivo”;

2. La prohibición de salir de la anterior RDA atentaba contra la dignidad humana convirtiendo al ciudadano en “prisionero en su propio país”,

3. “El necesario examen de conciencia” hubiera advertido al acusado que matar a un fugitivo era básicamente antijurídico, máxime que la conducta omisiva al respecto no era castigada con su propia muerte. (Cr. Wasserman, Rudolf, Rheinischer Merkur, Bonn, 24-01-92). 

 

 El tribunal de Berlín, con anterioridad, revisó sentencias dictadas de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente en la RDA a través de las cuales se había condenado a dos fugitivos no sólo por haber substraído vehículos ajenos para intentar traspasar el muro de Berlín sino también por la misma huida, considerada delito. De la cosa juzgada substrajo la huida, considerando que era correlato del derecho humano a residir donde quisiera la persona. Habiendo transcurrido el tiempo de condena por la substracción de los medios de transporte, liberó a los condenados (datos proporcionados al autor por jueces de la Cámara Federal del Trabajo, Kassel, 16-05-91).

Gustavo Radbruch recuerda las sentencias dictadas de acuerdo al ordenamiento jurídico nacionalsocialista y cómo diversos tribunales inmediatamente posteriores revisaron la cosa juzgada, utilizando como parámetro los derechos humanos reconocidos en la Declaración universal (Cr. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, pág. 20).

 

 

13. Distinción de Derechos Humanos

23. Distintos y sucesivos acontecimientos culturales y políticos han generado una distinción formal entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos sociales, culturales y económicos, por el otro, adicionándose actualmente los derechos al desarrollo y al medio ambiente  sano. Mientras los dos primeros pueden ser calificados como derechos de la libertad, los restantes funcionan como acreencias sociales ya que pueden ser exigidos siempre tanto al Estado como a la sociedad civil porque nadie ha elegido nacer y nadie en  su sano juicio ha elegido vivir en medio del ajuste estructural. 

 Importa indicar que tal distinción ha sido generada desde la realidad y no desde la teoría porque la revolución francesa, la americana, la mexicana, la rusa, la primera y la segunda guerra mundial, el desastre de Chernobill, son antecedentes causales de las sucesivas condensaciones de conciencia a partir de las cuales la humanidad reflexiona y reconoce tales facultades del hombre. No en vano los fundamentalistas de mercado y los misioneros del pensamiento único buscan desactivar la discusión sobre los derechos humanos para imponer sus modelos macroeconómicos, muchas de cuyas consecuencias están siendo seriamente discutidas por oleadas de huelgas en los países centrales  y en los periféricos (Francia, España, Estados Unidos,  Corea,  Israel, Uruguay, Brasil, Argentina, Ecuador, entre otros).

2. Tipificación de Derechos Humanos

24. Los derechos civiles miran a la persona como tal.

En la lucha para lograrlos cabe recordar, entre otros, a los movimientos sociales liderados por Espartaco, Martin Luther King, el Mahatma Ghandi.

Los derechos políticos ubican a la persona frente al Estado.

La revolución francesa y la americana fueron las primeras en estructurar el Estado de Derecho y consignar en las constituciones el espacio de libertad de cada uno.

Las misiones jesuíticas,  las luchas por la emancipación de las colonias de España y Portugal, la  resistencia al apartheid sudafricano, las enseñanzas de Vitoria y de Suárez, el liderazgo de Mandela, constituyen hitos de un largo camino. 

Los derechos sociales receptan la persona en su hábitat  psicobiológico. 

Por eso miran al trabajo como exigible, a la familia como núcleo, a la organización sindical como ámbito de desarrollo, a la educación y a la salud como necesarias, a la seguridad social como garantía de futuro. Exigen la actividad estatal precisamente para concretar su existencia.

La revolución mexicana (bajo los estandartes de la Virgen de Guadalupe) y la rusa (con la bandera roja, la hoz y el martillo) activaron conciencias.  

Los derechos económicos consideran la persona dentro del mercado.   

Dado que la propiedad privada de los bienes de consumo y de determinados bienes de producción cubren la persona humana  como un refugio, la garantizan a todos no solamente a quienes son propietarios. Como el afán de lucro puede ser peligroso, los derechos del consumidor impiden el ejercicio disvalioso de los derechos de propiedad.          

La segunda guerra mundial y la reconstrucción europea con el  Plan Marshal permitieron descubrir esta faceta de los derechos humanos.

Los derechos culturales ubican la persona en su entorno y en su proyección.

De ahí el reconocimiento de las tareas artísticas, la investigación, la creación de formas propias de vida societal.

 No son ajenos a estos derechos el desarrollo tecnológico, las nuevas redes comunicacionales, la percepción de la tierra como una única nave en el espacio cósmico.

Los reciemente reconocidos derechos al desarrollo y al medio ambiente sano parten del hecho inexora ble que la tierra y sus recursos son de todos. Por ello, las actuales discusiones sobre los modelos alternativos de desarrollo, la necesidad de desarrollos autosustentables, el cuidado de los bosques y las aguas, la erradicación de las industrias y actividades contaminantes, más allá de su aparencia, son chispas de conciencia que  han de cuidarse y alimentarse porque si bien todo desarrollo es posible no cualquiera es deseable

3. Reconocimiento de los Derechos Humanos      

25. Jacques Maritain, luego de muchas discusiones sobre la estructura de los Derechos Humanos, deja de lado su tesis proveniente del derecho natural para alegrarse de que la conciencia de la humanidad los hubiera reconocido. De ahí que, presidiendo la delegación francesa a la II Conferencia Internacional de la UNESCO (México, 1947), sostuviera la necesidad de instrumentalizar el ya existente consenso práctico sobre ellos y sus contenidos,  elevando a consideración de la Conferencia una lista de Derechos Humanos, que luego sirviera de base a la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).  24

La conciencia de la humanidad expresada en los documentos referenciados reconoce  Derechos Sociales de acuerdo al siguiente esquema:   

Cuadro.  Derechos Sociales internacionalmente reconocidos

___________________________________

Derecho.......................................................COD  art

__________________________________________

al trabajo y a su libre elección.                    01 23.1

                                                                      03   6    

                                                                                                                                                                                                              04 XIV

                                                                       05.26   

__________________________________________

__________________________________________

 a condiciones dignas de trabajo                   01 23.1

                                                                        03  7 

                                                                        04 XIV

                                                                        05 26

___________________________________________

___________________________________________

a un nivel de vida adecuado                             01  25

___________________________________________

___________________________________________

 a un salario equitativo y suficiente                01   23.1           

                                                                         03    7,a                                                                               

                                                                         04 XIV

                                                                         05 26  

__________________________________________

___________________________________________

 a un salario  sin discriminación                      01  23.2  

                                                                          05  7,a,1          

____________________________________________

____________________________________________

                                                                                             ____________________________________________                                                                          

____________________________________________

a la seguridad e higiene en el trabajo             05      7,b

___________________________________________

____________________________________________

a la posibilidad de ascenso en el trabajo       05        7,c       

___________________________________________

___________________________________________

a la limitación del horario de trabajo            01     24

                                                                         03     7,d

                                                                         04    XIV

                                                                         05     26

____________________________________________

____________________________________________

al descanso                                                       01    24   

                                                                          03    7,d

                                                                          04    XV

                                                                          05     26

____________________________________________

____________________________________________

a la remuneración de los días festivos            03   7,d

____________________________________________

____________________________________________

a las vacaciones pagas                                    01  24

                                                                         03  7,d

____________________________________________

____________________________________________

a la seguridad social                                        01 25

                                                                          03   9    

                                                                          04 XXXV

                                                                           05 26                                 

____________________________________________

____________________________________________

a fundar sindicatos y a sindicalizarse              01  23                                           

                                                                          03  8,1,a

                                                                          04  XXII

                                                                          05  26

_____________________________________________

____________________________________________

a la huelga                                                        05, 8,d

____________________________________________

____________________________________________

a la libertad sindical                                         05, 8, b

                                                                           05, 8, c

____________________________________________                                       

____________________________________________

a contraer matrimonio                                        01  16,3

                                                                             02  23

_____________________________________________

____________________________________________

a la cobertura de la familia                                 01 16, 3      

                                                                             02  23                              

                                                                             05 17                           

_____________________________________________

_____________________________________________

a la salud                                                             01   3

                                                                             01 25                                                                              

                                                                             02   6,1                

                                                                             03  12,1  

_____________________________________________

_____________________________________________

a la educación                                                        01 26

                                                                               03  15      

_____________________________________________

 

___________________________________________________________

COD. Documento                                                                     

01.      Declaración universal de derechos humanos.  

02.      Pacto internacional de derechos civiles y políticos.     

03.      Pacto internacional de derechos económicos, sociales y cultuales.

También se expresan en:

04.      Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.  

05.      Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos.  

___________________________________________________________        

 

c. Normas (n)

Introducción

26. El art. 14 bis y  el art. 75, inc.22 C.N. describen el catálogo de Derechos Sociales reconocidos por la sociedad, Los mencionados Derechos se concretan mediante tres variables operativas: la sectorial (variable C), la estatal (variable D), la internacional (variable E).

El análisis constitucional debe tener en cuenta tres tiempos de la historia nacional:

el pasado: algunos Derechos Sociales fueron receptados en el Estatuto Provisional de 1815,  en el Reglamento de 1817  25 y en la Constitución de 1949. 26 

el presente: el art. 75, inc.22 incorpora al texto constitucional varios documentos internacionales sobre derechos humanos, entre ellos los descritos anteriormente, con lo cual los Derechos Humanos en ellos receptados también forman parte de la Constitución Nacional.

el  futuro: mientras el art. 14 C.N. afirma que los habitantes gozan de determinados derechos, el art. 14 bis C.N. protege el mundo del trabajo mediante normas que expresarán cada vez más mejores respuestas. Esta distinción entre gozan y gozarán no es lingüística sino funcional y operativa, descalificando constitucionalmente cualquier retroceso normativo en materia social.  

 

1. Catálogo de Derechos Sociales en la Constitución Nacional

Derecho                                            Norma

Al  trabajo y a su libre elección.      72,  22

__________________________________

__________________________________

 a condiciones dignas de trabajo    14 bis

                                                         72, 22

__________________________________

__________________________________

 a un salario equitativo y suficiente  14 bis 

                                                            72, 22     

__________________________________

__________________________________

a un salario  sin discriminación        14 bis  

                                                           72, 22          

___________________________________

___________________________________________

a participación en las decisiones de la empresa  14 bis 

_______________________________________

_____________________________________________

a participación en las utilidades de la empresa     14 bis

_____________________________________________

___________________________________

a un nivel de vida adecuado               72,22

___________________________________                                                 

___________________________________

a la seguridad e higiene en el trabajo 72,22

___________________________________

___________________________________

a la posibilidad de ascenso en el trabajo 72,22           

______________________________________

___________________________________

a  limitación del horario de trabajo        14 bis

                                                                  72, 22

____________________________________

____________________________________

al descanso                                               14 bis  

                                                                  72,22                                                        ______________________________________

______________________________________

a la remuneración de los días festivos      72,22

______________________________________

______________________________________

a las vacaciones pagas                               14 bis                                                                         

                                                                    72,22

_______________________________________

a la protección contra el despido arbitrario 14 bis

______________________________________

______________________________________

a la estabilidad del empleado público          14 bis

______________________________________

a la seguridad social                                   14 bis 

                                                                     72,22           

________________________________________

________________________________________

a fundar sindicatos y a sindicalizarse         14 bis                                          

                                                                      72,22                                                                                                                                          

________________________________________

________________________________________

a la huelga                                                    14 bis

                                                                       72,22                                               

________________________________ ________

_________________________________________

a la libertad sindical                                      14 bis

                                                                        72,22

_________________________________________                                        

_________________________________________

a celebrar convenios colectivos de trabajo    14 bis

_________________________________________

_________________________________________

a recurrir a la conciliación                             14 bis

_________________________________________

_________________________________________

a recurrir al arbitraje                                     14 bis

_________________________________________

________________________________________

garantías del delegado gremial                       14 bis

_________________________________________

_________________________________________

 a contraer matrimonio                                    20

                                                                         72,22                                                                          _________________________________________

_________________________________________

a la cobertura de la familia                             14 bis                            

                                                                          72,22      

__________________________________________                                                                                                       

                                                                                                  

__________________________________________

a la salud                                                         72,22                   

__________________________________________                                                                                                                                  

__________________________________________                                                                            

a la educación                                                    5

                                                                         72,19

                                                                         72,22        

__________________________________________

  

2. Contenido de los Derechos Sociales reconocidos  

2.1. derecho al trabajo

2.1.1. estructura

27. El trabajo es la actividad  productiva y creadora del hombre en sí mediante la cual se hominiza y genera riqueza. Muchos autores tradicionales hablan de trabajo humano, sin advertir que, siendo unívoco, es realizado solamente por el hombre, por lo que utilizar el calificativo mencionado es redundante. Por otra parte, esa expresión es peligrosa porque muchos pretenden cambiar el trabajo por labores desarrolladas por robots, como si fuesen sinónimos.

Ciertos ideólogos, vinculados a empresas transnacionales o a poderosos grupos económicos nacionales, afirman que el trabajo  es  cada vez más escaso, por lo que sus pretensores han de resignarse a menores condiciones, que mantengan la competitividad empresaria en un mundo global. Esta concepción, ligada a una visión economicista de la vida y de la historia, sobreactúa en los medios masivos de comunicación y en los ambientes universitarios hasta tal punto que se presenta como panacea universal. Los trabajadores, mediante diversos movimientos de fuerza, la rechazan mientras pensadores y políticos importantes la cuestionan fuertemente. Dado que el régimen democrático desfallecería si el pleno empleo fuese archivado en los museos  como sueño imposible o utilizado como excusa  para disminuir las normas laborales,  la Organización Internacional del Trabajo activa simultáneamente el Programa Mundial del Empleo (PME) y el Programa internacional para mejorar las condiciones y medio ambiente de trabajo (PIACT), recordando que el primero no debe desarrollarse disminuyendo el segundo. La Cumbre sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995), a su vez, afirma la necesidad del pleno empleo, reiterada por el presidente de Francia, Jacques Chirac, quien en la Conferencia Internacional del Trabajo 1996 sostuvo: "Cabe reafirmar la empleabilidad, vocablo que designa una nueva organización de la sociedad a proyectar por los gobiernos, los empleadores y los sindicatos para que los trabajadores, durante su vida activa, puedan pasar de un empleo a otro, recibiendo una formación apropiada y conservando su protección social". Los sectores económicamente más fuertes argumentan con que el empleo es un bien escaso, por lo cual no todos pueden pretenderlo. Quienes lo deseen deben estar altamente calificados sin perjuicio de aceptar salarios reducidos: se advierte de inmediato el interés  encerrado en esa tesis. Por el contrario, dado que el trabajo no es una mercancía,  el derecho al mismo exige que la sociedad  civil y los Estados organicen de tal modo el elemento económico de la civilización que sea fácil lograr un trabajo o un empleo adecuado a las posibilidades creadoras de cada hombre. Por  ello, la OIT sigue levantando la  propuesta del Pleno Empleo, factible sobre todo en una época signada por la globalización, no necesariamente sinónimo de explotación. 27  De ahí que las diversas  medidas flexibilizadoras dictadas por la Administración,  contando con el silencio del Congreso y la complicidad manifiesta de la CGT,  han  de cuestionarse a la luz de este derecho.

2.1.2. deberes del Estado

28.  En una política  de Pleno Empleo se entienden los deberes constitucionalmente impuestos  al Estado (ver párrafo 49).

2.2 Derecho a condiciones dignas de trabajo.

2.2.1. Conceptualización

29. Las condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT) son elementos reales que inciden directa o indirectamente en la salud de los trabajadores entendida, de acuerdo a la Organización Mundial de la Salud, como plenitud física, psíquica  social. Constituyen un conjunto que obra  en la realidad concreta de la situación laboral. Los distintos elementos interactúan dialécticamente entre sí hasta tal punto que cada uno puede ser  comprendido en la medida que se capte el todo.

Es posible calificar las CyMAT de acuerdo a funciones complementarias: modo de producción (A), organización del proceso de trabajo (B), distribución del resultado (C).

Se obtiene el siguiente esquema:

Cuadro. Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

COD. Elemento

A.   1. Clasificación profesional.

A.   2. Carga del trabajo.

A.   3. Ambiente de trabajo.

0A.   4. Higiene y seguridad laboral.

A.   5. Adecuación ergonómica.

A.   6. Repercusiones tecnológicas.

A.   7. Incidencia mutua entre vida y trabajo.

B.   8. Relaciones profesionales en la empresa.

B.   9. Participación de los trabajadores en las decisiones

        de la empresa.       

B.  10. Duración de la vida activa y tiempo de trabajo.            

B.  11. Estabilidad en el empleo.                                  

C.  12. Régimen de remuneraciones.

Referencias:

COD. Función.

A.   Modo de producción.

B.   Organización del proceso de trabajo.

C.   Distribución del resultado.

2.2.2. sentido de la dignidad

30. Dado que el calificativo constitucional es amplio, permite progresiones en su realidad.   

Por ello mismo, se busca concretar la higiene y seguridad en el trabajo, así como garantizar al trabajador las posibilidades de ascender en su carrera.

2.3. derechos remuneratorios

31. La norma constitucional pretende que el trabajador logre un nivel adecuado de vida, en base a los tipos de justicia.

Por justicia social es preciso el salario mínimo, vital y móvil, concretando la suficiencia remuneratoria y el salario  igual por tareas del mismo valor. Por justicia conmutativa, la retribución justa con o sin participación en las utilidades de la empresa.

2.4. razonabilidad del tiempo de trabajo 

32. La norma constitucional limita la jornada, con el descanso semanal y periódico correspondiente. Pretende que la ausencia del trabajador durante las festividades no lo perjudique económicamente. 

2.5. participación en la empresa

33. La directiva constitucional busca que el trabajador participe en  las decisiones de la empresa y en sus utilidades, dejando a las normas posteriores (legales o sectoriales) los mecanismos adecuados para lograrlo.

2.6. protección contra el despido arbitrario

34. El despido del trabajador sin ninguna razón objetiva carece de cobertura constitucional  porque la norma lo protege contra tal conducta. Proteger contra significa impedir que ese comportamiento antijurídico logre su objetivo: por ello, la única protección consiste en la nulidad del despido incausado, no en una mayor indemnización de la antijuricidad cometida. La distinción entre estabilidad propia  e impropia no es correcta en la medida que el concepto es unívoco: la estabilidad existe o no. De allí que la mencionada estabilidad impropia es, directamente, inestabilidad.    

2.7  estabilidad del empleado público  

35. En la medida que no existan razones objetivas para extinguir la relación, el agente permanece en el empleo, salvo su decisión de renunciar.   

2.8. derecho a la seguridad social  

2.8.1. conceptualización.

36. Como herramienta de cobertura contra determinados riesgos de la vida en sociedad, la seguridad social responde a acreencias de quienes la necesitan y no al monto de sus aportes, precisamente por integrar el derecho social y no formar parte del derecho comercial.

La norma constitucional describe sus elementos y ordena su gestión.

2.8.2. elementos

37.  Son los siguientes:

. seguro social obligatorio

. jubilaciones y pensiones móviles

. protección integral de las familias

. defensa del bien de familia

. compensación económica familiar

. acceso a una vivienda digna.

2.8.3. gestión

38. Es derivada a organismos estatales, con autarquía financiera y económica, administrados por los interesados y con participación estatal.

De ahí de que la norma constitucional no valida la gestión de la seguridad social  a cargo de entidades comerciales como las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones o las Administradoras de Riesgos del Trabajo. Por eso, calificar al régimen de "gestión privada de la seguridad social" no es serio y menosaba la directiva constitucional.      

2.9. derecho a fundar sindicatos y a sindicarse        

39.  Como expresión de la tendencia asociacionista del ser humano, este derecho muestra la solidaridad de clase de los trabajadores.   

2.10. derecho a la huelga

40. Denigrada por los fundamentalistas de mercado como antigua, la realidad actual muestra que, nuevamente, los trabajadores recurren a la huelga en los principales países del mundo. Como respuesta necesaria a la hiposuficiencia de los trabajadores, la norma constitucional recepta este derecho, sin circunscribirlo a las entidades sindicales, ya que obra en la esfera de los trabajadores.

2.11. derecho a  la libertad sindical

41. Valorando la entidad sindical, la norma constitucional la califica como libre y democrática, indicando que su fuerza radica precisamente en la  autonomía ante los
empleadores y el Estado, por una parte, y en la participación de los trabajadores, por la otra.    

2.12. derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo

42. Tales normas expresan la autonomía sectorial y establecen niveles protectores del mundo del trabajo por encima del legal. Por ello, muestran la justicia conmutativa en acción. La injerencia gubernamental en la negociación colectiva, defendiendo los intereses de los empresarios de turno, ha  sido constante, desde la prohibición de negociar hasta el dictado de pautas necesarias para la concreción de los convenios sin dejar de lado la derogación lisa y llana o la suspensión de los negocios ya homologados . La Corte Suprema  ha validado la injerencia, sobre todo a partir de “Soengas” y de "Cocchia". Como las razones invocadas no expresan una consciente meditación del contenido normativo constitucional y no surgen de una lectura atenta de Kant, Kelsen o Goldschmidt sino de una rápida aproximación a Hayek o Friedman, carecen de fundamentos y son perfectamente desechables.  Estas sentencias y las similares semejan la  jurisprudencia italiana denunciada por Calamandrei 28 que con las mismas normas emitía respuestas distintas, al son de los acontecimientos políticos.          

2.13. derecho  a recurrir a la conciliación y  al arbitraje

43. Estos importantes mecanismos de solución de conflictos colectivos se encuentran a disposición de los trabajadores y, como cruel ironía normativa, han sido expresados como obligatorios por las normas que regulan el derecho de huelga y sancionados como modo alternativo obligatorio para ciertos  reclamos individuales que a la postre deben tramitarse ante los tribunales nacionales del trabajo.        

2.14. garantías del delegado gremial

44. Se relacionan con el cumplimiento de sus funciones y se vinculan con la estabilidad en el empleo.

2.15. derecho a contraer matrimonio

45. Derecho humano fundamental, es valorado por la norma constitucional.

La extensión del derecho a los homosexuales no tardará en llegar, precisamente surgida de la lucha que tales personas expresan en numerosos frentes, incluso religiosos.  

2.16. cobertura de la familia

46. La norma constitucional expresa sus diversos elementos.    

2.17. derecho a la salud

47. Todo habitante del suelo argentino tiene derecho a una vida sana y es deber de la sociedad civil y del Estado colaborar con él y con su familia para que cuide su salud y la recupere en caso de enfermedad. En derecho laboral obra el principio de indemnidad por el cual el empleador debe poner de su parte todos los elementos necesarios y convenientes para que los trabajadores no se accidenten ni se enfermen a consecuencia o con  ocasión del   

trabajo. Tal vez convenga aprender de los empresarios navieros ingleses que fundaron el Hospital Británico de Buenos Aires para atender a los marineros de sus barcos. 

2.18 derecho a la educación

48. Dado que el acceso al empleo depende cada vez más de la capacitación, este derecho se manifiesta profundamente vinculado al derecho laboral sin por esto desconocer su raigambre personal. 

3. deberes del Estado

49 Teniendo en cuenta los datos anteriores, surge claramente la razón de los siguientes deberes del Estado:

"Promover lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de
empleo, a la formación profesional de los trabajadores,  a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento"
(C.N. art. 75,19).

"Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta  Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los  niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad"(C.N. art. 75, 23).      

d. Conducta transformadora (t)

50. Los actores sociales y los decisores jurídicos actúan sobre la realidad buscando transformarla  para que el hombre ocupe el centro referencial del sistema.

Entre los actores sociales ocupan un lugar importante los investigadores y estudiosos del trabajo porque sus aportes sirven a la hominización de las relaciones laborales. La crisis del capitalismo periférico exige que las universidades y centros de estudio avancen sobre las propuestas normativas y preparen nuevas normas que recepcionen no sólo la realidad sino también los valores en juego y los derechos humanos.

Entre los decisores jurídicos ocupan un lugar importante los miembros de la Corte Suprema ya que muchas veces, de ellos depende no sólo la interpretación de la norma sino, sobre todo, la suerte y el destino de numerosos hombres vinculados directa o indirectamente a dicha conducta. De ahí que sea válida la observación de Rodolfo KISSEL, presidente de la Corte del Trabajo de Alemania Federal: “Nuestro país se reconstruyó después de la guerra sobre todo por el esfuerzo de los trabajadores. Por eso, es deber del Poder Judicial velar por los derechos sociales” 29 

Entre los medios necesarios para concretar los derechos sociales obra la Carta Social del MERCOSUR, la negociación colectiva transnacional  y las medidas de acción directa transnacional.   

II. Conclusión

1.La teoría sistémica del derecho laboral se presenta como alternativa científica frente a la doctrina tradicional, momentáneamente mayoritaria en la enseñanza universitaria y en la jurisprudencia.

2 La realidad indica que en la empresa, institución social de producción de bienes y servicios, se condensan cuatro elementos: condicionamientos del bien común, hiposuficiencia del trabajador, condiciones y medio ambiente de trabajo, autonomía sectorial.

3. El proceso de producción y los elementos indicados deben visualizase a la luz de los valores y de los derechos humanos interesados en el mundo del trabajo.

4. Las normas, a su vez, deben analizarse a través de los valores, los derechos humanos, los principios generales del derecho, para activar la que conduzca la energía hominizadora, desactivar la inconducente, potenciar la aleatoria, utilizando para ello la entrada axiológica del sistema y la Constitución Nacional, que funciona siempre.

5 Las normas laborales constituyen un conjunto dentro del cual operan el orden público y los activadores energéticos. Dicho conjunto activa los niveles protectores interior, medio, superior.

6 La apertura internacional ubica el derecho laboral en la  realidad mundial, mediante las centrales sindicales internacionales, los convenios y recomendaciones de la OIT, el derecho comparado.

7. Los actores sociales y los decisores jurídicos operan sobre la realidad para que el hombre ocupe el centro referencial del sistema.

8. El surgimiento del sector informal de la economía exige un régimen jurídico particular que proteja tal situación.

 

Notas

1 Calamandrei, Piero, Crisis de la Justicia, en Ripert y otros, Crisis del Derecho, Ediar, Bs. As., 1961, pág. 319.

2  Isaías, XI, 25.

3 Organización Internacional del Trabajo , Preámbulo de la Constitución

4 Carta de intención con el Fondo Monetario Internacional (diciembre 1997).

"...21. El gobierno reconoce la importancia de la flexibilización del mercado de trabajo a fin de promover la competitividad de la economía y el crecimiento sostenido del empleo. Con ese propósito, el gobierno seguirá haciendo todo lo posible para obtener un fallo favorable de la Corte Suprema para los decretos promulgados en diciembre de 1996, mediante los cuales se flexibilizan diversos aspectos de la legislación laboral. ..."

en “Ámbito Financiero”, 05.12.97, pág. 31.

5 "Emergencia: ocurrencia, suceso, accidente", Diccionario Clarín, 1997, pág. 278.

6  Los subsidios estatales a los operadores ferroviarios alcanzaron en 1997 a 270 millones de dólares. En 1998 alcanzarán a 318 millones. Es un subsidio de casi 900.000 dólares diarios, un poco menos del millón de "pérdida" diaria, argumento utilizado para privatizar los ferrocarriles y los subterráneos (cr. "Clarín", 02.12.97, pág. 22).

7 Candelero, Manuel Los valores del  conflicto  IV Congreso Nacional del Equipo Federal del  Trabajo, 1997, pág. 3.

8 Héctor - Hugo Barbegaleta habla de "teología del mercado", cr. El particularismo del Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 1995, pág. 108.

9  Bohler, Werner, El triunfo de Menem consolida la democracia en Argentina , en "Contribuciones", 2/1995, pág. 184.     

10 Muchnik, Daniel, Avanza la distribución regresiva del ingreso, en "Clarín", 17.06.96, pág. 18.

11 Fuente: INDEC, de acuerdo a los aportes previsionales, en "Clarín", 27.07.97, pág . 24.

12 Fuente: Secretaría de Seguridad Social, Informe, mayo 1997, en "Clarín", 11.06.1997, pág.22.

13 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,  en "Clarín", 09.05.97, pág. 21

014 Florit, Alejandra, El 43 por ciento de los asalariados privados del país cobra en negro, en "La Nación", 09.06.97, pág .19.

15 Ministerio de Economía, Boletín Fiscal, junio 1997

16 Kiguel, Miguel, Cómo pagar la deuda externa, en "Clarín", Suplemento económico, 22.09.96, pág.10 

17 "En el pueblo existen dos posibilidades: la calma o la tempestad,  la chatura o el heroísmo. El pueblo siempre puede dar el salto para cambiarlo todo. El buen capitán espera  su tiempo y conduce el barco en medio de la marea alta, el mal capitán se pliega al flujo momentáneo del mar.  Así sucede con los políticos: algunos siguen la coyuntura, otros esperan su tiempo. A éstos les pertenece el futuro". Rosa de Luxemburgo. 

18  Tomás de Aquino,      Summa Theologiae, II - II, q. 58, art. 10

19 Rawls, John, A  Theory of Justice, Harvard, 1971, pág. 123

20 Boff, Leonardo,  Do lugar do pobre, Vozes, Petrópolis, 1984, pág. 20

21 Demospokía, cr. Boletín Informativo  86, 13.03.1992.

22 Teilhard de Chardin, Pierre, El porvenir del hombre, Taurus, Madrid, 1962, pág. 20

23  Respecto de la relación entre derechos humanos y constitución, interesa transcribir las normas pertinentes de la Ley Fundamental de Alemania Federal (23.05.49) y de la Constitución de Brasil (05.10.88).

La primera establece:

La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y fomentarla es obligación de todo poder público.

El pueblo alemán se identifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia del mundo.

Los derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable”. (art. 2).

La segunda afirma:

“Las normas que definen derechos y garantías fundamentales poseen aplicación inmediata”. (art. 5, inc. LXXVII, I).

“Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo, el descanso, la seguridad, la previsión social, la protección a la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados”. (art. 6).

“El orden económico, fundado sobre la revalorización del trabajo y la libre iniciativa tiene por finalidad asegurar a todos una existencia digna, conforme a los dictados de la justicia social”. (art. 170).

“El orden social tiene como base la primacía del trabajo y como objetivo el bie-nestar y la justicia social”. (art. 193).

24 Cr. Papini, Roberto, Introduction,   en Institut international Jacques Maritain,

Droits des peuples, droits de l'homme, Le centurion, París, 1984, póg. 17.
25 Estatuto provisional de 1815 (cap. VII):

"El cuerpo social debe garantizar y afianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la miseria y la desgracia de los 0 concepción del derecho natural, reconociendo la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad.

"Los definía como normas de tipo moral universales y de ellos gozaban todos los hombres en el territorio, fueran americanos o extranjeros00000, fueran o no ciudadanos"(cr. Galletti, Alfredo, Historia constitucional argentina, tomo I, pág. 333, Platense, La Plata, 1987). 

26 La Constitución de 1949 receptaba diversos Derechos Sociales, entre ellos los del trabajador, de la familia, de la niñez, de la ancianidad, de la educación, de la cultura.  No reconocía el derecho de huelga, incompatible con la concepción de la comunidad organizada La reforma constitucional en materia social era necesaria para brindar cobertura a las nuevas leyes del trabajo, resistidas política y judicialmente por los empresarios económicamente más fuertes quienes, por ejemplo, cuestionaban el aguinaldo argumentando con el excesivo costo laboral que les impedía competir en el mundo. Sobre los argumentos mencionados, cr. Capón Filas, Rodolfo,  Derecho del Trabajo, Platense, en prensa, pág. 159 y ss. 

Respecto de la Constitución de 1949 puede consultarse Ramella, Pablo A, Derecho constitucional, Depalma, Bs.As. 1982, pág. 354 y Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, tomo I, pág. 296, La Ley, Bs.As, 1989.

27 Memoria del Director General de la OIT, Promover el empleo, Ginebra, 1995

28 Calamandrei, Piero, loc.cit.

29 Entrevista con el autor,  en Kassel, Alemania,  septiembre 1989.

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